No todas las decisiones de adjudicación pueden suspenderse a tiempo. A veces, el contrato ya se ha celebrado antes de que el licitador pueda reaccionar, o la suspensión se rechaza a pesar de que el procedimiento sea defectuoso. En esos casos, solo queda la vía de la indemnización por daños y perjuicios. El juez civil puede condenar al contratante a pagar los beneficios perdidos y, en casos excepcionales, los gastos de participación.
La base jurídica
La responsabilidad del contratista por una decisión de adjudicación ilegal se basa en el derecho de responsabilidad extracontractual (artículos 1382-1383 del antiguo Código Civil, ahora artículos 6.1 y 6.2 del nuevo Código Civil). El licitador que sufra daños por un error del contratista puede reclamar una indemnización.
Además, la Directiva europea sobre protección jurídica (89/665/CEE, modificada por 2007/66/CE) establece un marco que obliga a los Estados miembros a prever mecanismos eficaces de indemnización por daños y perjuicios.
Las tres condiciones
Para obtener una indemnización, el licitador debe demostrar tres elementos:
1. Error
El poder adjudicador ha cometido un error, una infracción de las normas de contratación pública. Puede tratarse de un error de procedimiento (ausencia de comparación de precios, aplicación incorrecta de los criterios) o de un error de fondo (discriminación, motivación insuficiente).
Una anulación por parte del Consejo de Estado es la prueba más contundente de un error, pero no es estrictamente necesaria. El juez civil también puede determinar la ilegalidad de forma independiente.
2. Daños
El licitador ha sufrido daños efectivos. Los daños suelen consistir en:
Pérdida de beneficios. Los beneficios netos que el licitador habría obtenido si hubiera obtenido el contrato correctamente. El cálculo se basa en la diferencia entre el importe de la oferta y los costes previstos (incluidos los gastos generales, el personal y los materiales).
Pérdida de una oportunidad. Si el licitador no puede demostrar con certeza que habría ganado, puede reclamar una indemnización por la pérdida de la oportunidad de obtener el contrato. El juez evalúa la probabilidad y concede una cantidad proporcional.
Gastos de licitación. En casos excepcionales, el licitador puede reclamar los gastos derivados de la elaboración de la oferta. Sin embargo, en la jurisprudencia belga esto se aplica de forma restrictiva, solo si el adjudicador ha hecho participar innecesariamente al licitador en un procedimiento que era ilegal desde el principio.
3. Relación causal
Debe existir una relación causal entre el error y el daño. El licitador debe demostrar que, de no ser por el error del contratista, habría obtenido el contrato (en caso de lucro cesante) o habría tenido una posibilidad real (en caso de pérdida de una oportunidad).
El procedimiento
Juez competente
Las demandas por daños y perjuicios se interponen ante el tribunal civil (o el tribunal mercantil, dependiendo de la condición de las partes). El Consejo de Estado no es competente para conceder indemnizaciones por daños y perjuicios, sino que solo evalúa la legalidad de la decisión.
Plazo de prescripción
La reclamación por daños y perjuicios prescribe a los cinco años a partir del día en que la parte perjudicada tuvo conocimiento del daño y de la identidad de la persona responsable. En la práctica, el plazo comienza a correr a partir de la fecha de la decisión de adjudicación o de su notificación.
Carga de la prueba
La carga de la prueba recae sobre el licitador. Debe demostrar:
- Que el contratante ha cometido un error.
- Los daños que ha sufrido (con cálculo fundamentado).
- Que existe una relación causal.
Consideraciones prácticas
Considere el análisis de costes y beneficios. Un procedimiento judicial lleva mucho tiempo y cuesta dinero. Evalúe de forma realista las posibilidades de éxito y la indemnización prevista antes de dar el paso.
Combínese con el Consejo de Estado siempre que sea posible. Una anulación previa por parte del Consejo de Estado refuerza considerablemente la posición ante el juez civil.