La transparencia es uno de los principios fundamentales del Derecho de contratación pública. Sin embargo, este principio no es absoluto: los poderes adjudicadores también deben proteger la información comercial confidencial de los licitadores. La tensión entre ambos principios da lugar en la práctica a numerosas preguntas y a litigios.
El principio de transparencia
El artículo 4 de la Ley de 17 de junio de 2016 y el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE establecen que los contratos públicos deben adjudicarse de forma transparente. Este principio tiene tres dimensiones:
Previamente: los documentos de la licitación deben ser claros, precisos e inequívocos. Todos los licitadores deben tener el mismo acceso a la misma información.
Durante el procedimiento: el contratante aplica los criterios publicados tal y como se anunciaron. Se publicarán los cambios. Las preguntas y respuestas están disponibles para todos los licitadores.
Después de la adjudicación: el contratante explica por qué eligió a un postor y les dice a los que no fueron seleccionados o elegidos cuáles son los motivos.
Obligación de motivación
La obligación de motivación es una consecuencia directa del principio de transparencia. El poder adjudicador debe indicar en la decisión de adjudicación las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada, junto con el nombre del adjudicatario. En el caso de un procedimiento restringido o un procedimiento con negociación, también debe comunicar los motivos de la no selección.
La ley de 17 de junio de 2016 (artículo 29) establece que, a petición de un licitador interesado, el poder adjudicador deberá proporcionar una motivación más detallada. El licitador deberá presentar esta solicitud en un plazo de 15 días a partir de la recepción de la notificación de la decisión de adjudicación.
Confidencialidad de la información
La obligación de transparencia se contrapone a la obligación de proteger la información confidencial.
¿Qué está protegido?
El artículo 13 de la ley de 17 de junio de 2016 establece que el contratante no podrá divulgar información que los empresarios hayan calificado de confidencial, en la medida en que ello esté justificado. Esto se refiere, entre otras cosas, a:
- Secretos industriales o comerciales. Conocimientos técnicos, procesos de producción, métodos patentados.
- Aspectos confidenciales de las ofertas. Estructura de precios, metodología detallada, soluciones innovadoras.
- Información comercialmente sensible. Estructura de márgenes, costes de personal, tarifas de subcontratistas.
Límites de la confidencialidad
La protección de la confidencialidad no es absoluta. El contratante siempre podrá:
- dar a conocer el precio total o las puntuaciones finales de los licitadores,
- comunicar las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada,
- indicar los motivos del rechazo (sin revelar el contenido exacto de las ofertas competidoras).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado en varias sentencias que la obligación de motivación prevalece sobre la obligación de confidencialidad cuando un licitador necesita dicha motivación para ejercer su derecho a un recurso efectivo.
Acceso a documentos
Transparencia administrativa
En Bélgica, la ley sobre transparencia administrativa (federal) y los decretos regionales otorgan el derecho a consultar los documentos administrativos. En principio, esto también incluye los documentos de los procedimientos de licitación, pero con importantes restricciones.
El poder adjudicador podrá denegar el acceso si la divulgación:
- perjudique la confidencialidad de la información comercial o industrial,
- falsifica la competencia en procedimientos actuales o futuros,
- o que vulnere la intimidad de las personas afectadas.
Derecho de inspección del licitador
Tras la decisión de adjudicación, un licitador no seleccionado tiene derecho a solicitar una explicación motivada sobre la adjudicación. El poder adjudicador deberá entonces proporcionar una explicación suficientemente detallada para poder evaluar si tiene sentido interponer un recurso.
En la práctica, el contratante suele ofrecer:
- la puntuación por criterio de adjudicación del solicitante,
- la puntuación del licitador seleccionado por criterio,
- una justificación cualitativa por criterio,
- pero no la oferta completa del ganador.
Período de suspensión y transparencia
El plazo de espera obligatorio (standstill) de al menos 15 días tras la notificación de la decisión de adjudicación está estrechamente relacionado con la transparencia. Este plazo da tiempo a los licitadores no seleccionados para estudiar la motivación, solicitar información adicional y, en su caso, solicitar una suspensión ante el Consejo de Estado.
Sin una motivación adecuada, el plazo de suspensión es una caja vacía. Por eso, la jurisprudencia exige cada vez más la calidad de la motivación.
Recomendaciones prácticas
Para el contratista
Motiva de forma proactiva. No esperes a que te pidan más explicaciones. Da suficiente información en la notificación de adjudicación para que los licitadores puedan entender la decisión.
Marque los pasajes confidenciales. Pida a los licitadores que indiquen explícitamente qué partes de su oferta son confidenciales y por qué. Esto facilitará la evaluación en caso de que se solicite el acceso a la información.
Documente la ponderación. Indique en el informe de adjudicación qué información se ha mantenido confidencial y por qué motivo. Esto resultará útil en caso de posible recurso.
Para el solicitante
Pide siempre una justificación más detallada. Después de una decisión de adjudicación negativa, tienes 15 días para pedir información adicional. Aprovecha ese plazo, ya que el período de suspensión sigue corriendo mientras tanto.
Marque la información confidencial. Al presentar su oferta, indique claramente qué partes de la misma contienen secretos comerciales. Justifique el motivo. Un sello genérico con la palabra «confidencial» en toda la oferta tiene poco peso.
Conserve una base de comparación. Anote sus propias puntuaciones y la motivación del licitador. Si la motivación es insuficiente, eso constituye un motivo de suspensión ante el Consejo de Estado.