Les sous-traitants sont indispensables dans de nombreux marchés publics — des installateurs spécialisés dans la construction aux consultants IT dans les projets numériques. Mais la sous-traitance est aussi l’un des facteurs de risque les plus sous-estimés. Un sous-traitant qui tombe sous un motif d’exclusion, qui ne livre pas, ou qui est remplacé sans autorisation, peut mettre en péril l’ensemble du marché.
La règle de base : liberté avec obligation de déclaration
Le droit européen et belge ne limite en principe pas le recours à la sous-traitance. Un soumissionnaire peut sous-traiter l’intégralité des travaux ou une partie, sauf si le cahier des charges restreint ou interdit explicitement cette possibilité pour certaines tâches essentielles.
Ce que la loi exige, c’est la transparence. Le soumissionnaire doit indiquer dans son offre quelle partie du marché il envisage de sous-traiter et qui sont les sous-traitants envisagés, dans la mesure où ceux-ci sont connus à ce moment.
Quand faut-il déclarer les sous-traitants ?
Pour les marchés au-dessus du seuil européen, le soumissionnaire est tenu d’indiquer dans le DUME s’il fera appel à des sous-traitants. Si le pouvoir adjudicateur le demande dans le cahier des charges, le soumissionnaire doit également communiquer l’identité des sous-traitants proposés.
Le pouvoir adjudicateur peut également exiger dans le cahier des charges que le soumissionnaire indique quel pourcentage du marché sera sous-traité, et pour quelles tâches spécifiques.
Contrôle d’exclusion des sous-traitants
Un aspect important : le pouvoir adjudicateur peut (et dans certains cas doit) vérifier si les sous-traitants proposés ne tombent pas sous un motif d’exclusion obligatoire. La loi belge permet au pouvoir adjudicateur d’exiger le remplacement d’un sous-traitant qui se trouve dans une situation d’exclusion.
En pratique, cela signifie que le pouvoir adjudicateur peut demander :
- un extrait de casier judiciaire du sous-traitant,
- une attestation ONSS,
- une attestation fiscale,
- ou une déclaration que le sous-traitant n’est pas en état de faillite.
Le soumissionnaire a donc intérêt à rassembler ces documents à l’avance — même si le contrôle n’est pas systématique pour chaque marché.
Responsabilité en chaîne
L’adjudicataire principal reste à tout moment entièrement responsable envers le pouvoir adjudicateur pour l’exécution du marché, y compris les travaux de ses sous-traitants. Le fait qu’un manquement ait été causé par un sous-traitant ne décharge pas l’adjudicataire principal de sa responsabilité.
Paiement direct aux sous-traitants
L’arrêté royal d’exécution prévoit la possibilité d’un paiement direct par le pouvoir adjudicateur au sous-traitant, lorsque l’adjudicataire principal ne remplit pas ses obligations de paiement. Ce mécanisme protège les sous-traitants contre les défauts de paiement de l’adjudicataire principal.
La loi du 22 décembre 2023 a encore renforcé la position des sous-traitants (en particulier les PME) avec des acomptes obligatoires et des mesures de transparence.
Modification des sous-traitants en cours d’exécution
Le remplacement d’un sous-traitant en cours d’exécution n’est pas sans risque. Le pouvoir adjudicateur peut exiger que toute modification de sous-traitant — en particulier si ce sous-traitant apporte des compétences spécifiques pour lesquelles il a été proposé dans l’offre — soit préalablement approuvée.
Si le sous-traitant d’origine était considéré comme un élément essentiel de l’offre (par exemple parce que ses références ont contribué à la sélection), un remplacement peut être refusé si le nouveau sous-traitant ne possède pas des qualifications équivalentes.
Procédure de modification
- L’adjudicataire signale la modification envisagée par écrit au pouvoir adjudicateur.
- Le pouvoir adjudicateur vérifie si le nouveau sous-traitant satisfait aux critères de sélection et ne tombe pas sous un motif d’exclusion.
- Le pouvoir adjudicateur approuve ou refuse la modification de manière motivée.
Règles spécifiques pour la construction
Dans le secteur belge de la construction, des règles complémentaires s’appliquent. Les sous-traitants qui exécutent des travaux nécessitant une agréation d’entrepreneur doivent eux-mêmes disposer de l’agréation appropriée (catégorie et classe correctes). L’adjudicataire principal ne peut pas « prêter » son agréation à un sous-traitant non agréé.
En matière de législation sociale, la chaîne de sous-traitance est particulièrement pertinente : l’adjudicataire principal peut être tenu solidairement responsable des dettes salariales et de sécurité sociale de ses sous-traitants. La loi belge sur la responsabilité en chaîne (chapitre IV/1 de la loi sur la sécurité sociale) s’applique ici.
Clauses contractuelles
Les adjudicataires expérimentés incluent des clauses spécifiques dans leurs contrats de sous-traitance :
Clauses back-to-back. Les obligations du contrat principal sont répercutées sur le sous-traitant : les mêmes exigences de qualité, les mêmes clauses pénales, les mêmes délais.
Déclaration d’exclusion. Le sous-traitant déclare qu’il ne tombe pas sous un motif d’exclusion et s’engage à informer immédiatement l’adjudicataire si cela change.
Clause de remplacement. Le contrat prévoit la possibilité de remplacer le sous-traitant en cas de sous-performance, avec une période de transition raisonnable.
Confidentialité et PI. Le sous-traitant respecte les obligations de confidentialité du contrat principal et transfère les droits de propriété intellectuelle pertinents.