Los subcontratistas son indispensables en muchos contratos públicos, desde instaladores especializados en la construcción hasta consultores informáticos en proyectos digitales. Pero la subcontratación es también uno de los factores de riesgo más subestimados. Un subcontratista que incumpla las condiciones de exclusión, que no cumpla con lo acordado o que sea sustituido sin autorización puede poner en peligro todo el contrato.
La regla básica: libertad con obligación de informar
En principio, la legislación europea y belga no limita el uso de la subcontratación. Un licitador puede subcontratar la totalidad o parte de la obra, salvo que el pliego de condiciones lo limite o prohíba explícitamente para determinadas tareas fundamentales.
Lo que sí exige la ley es transparencia. El licitador debe indicar en su oferta qué parte del contrato tiene intención de subcontratar y quiénes son los subcontratistas previstos, en la medida en que se conozcan en ese momento.
¿Cuándo hay que declarar a los subcontratistas?
En los contratos que superen el umbral europeo, el licitador está obligado a indicar en el ESPD si va a recurrir a subcontratistas. Si el poder adjudicador lo solicita en el pliego de condiciones, el licitador también deberá comunicar la identidad de los subcontratistas propuestos.
El contratante también puede exigir en el pliego de condiciones que el licitador indique qué porcentaje del contrato se subcontratará y para qué tareas específicas.
Control de exclusión de subcontratistas
Un aspecto importante: el contratante puede (y, en algunos casos, debe) comprobar que los subcontratistas propuestos no se encuentren en una situación de exclusión obligatoria. La legislación belga permite al contratante exigir la sustitución de un subcontratista que se encuentre en una situación de exclusión.
En la práctica, esto significa que el contratante puede solicitar:
- un extracto del registro de antecedentes penales del subcontratista,
- un certificado de la Seguridad Social,
- un certificado fiscal,
- o una declaración de que el subcontratista no se encuentra en situación de quiebra.
Por lo tanto, es recomendable que el licitador recopile estos documentos con antelación, aunque la verificación no sea habitual en todos los contratos.
Responsabilidad en cadena
El contratista principal seguirá siendo en todo momento plenamente responsable ante el contratante por la ejecución del contrato, incluido el trabajo de sus subcontratistas. El hecho de que un incumplimiento haya sido causado por un subcontratista no exime al contratista principal de su responsabilidad.
Pago directo a los subcontratistas
El Real Decreto de Ejecución prevé la posibilidad de que el contratante pague directamente al subcontratista cuando el contratista principal incumpla sus obligaciones de pago. Este mecanismo protege a los subcontratistas contra el impago por parte del contratista principal.
La ley del 22 de diciembre de 2023 ha reforzado aún más la posición de los subcontratistas (especialmente las pymes) con pagos anticipados obligatorios y medidas de transparencia.
Cambio de subcontratistas durante la ejecución
Cambiar de subcontratista durante la ejecución no está exento de riesgos. El contratante puede exigir que cualquier cambio de subcontratista —especialmente si dicho subcontratista aporta competencias específicas por las que fue seleccionado en la oferta— sea aprobado previamente.
Si el subcontratista original se consideraba un elemento esencial de la oferta (por ejemplo, porque sus referencias contribuyeron a la selección), se puede rechazar su sustitución si el nuevo subcontratista no cuenta con cualificaciones equivalentes.
Procedimiento en caso de modificación
- El contratista notificará por escrito al contratante la modificación prevista.
- El contratante comprueba si el nuevo subcontratista cumple los criterios de selección y no incurre en ninguna causa de exclusión.
- El contratante aprueba la modificación o la rechaza motivadamente.
Normas específicas para la construcción
En el sector de la construcción belga se aplican normas adicionales. Los subcontratistas que realizan trabajos para los que se requiere una acreditación como contratista deben disponer de la acreditación adecuada (categoría y clase adecuadas). El contratista principal no puede «ceder» su acreditación a un subcontratista no acreditado.
En la legislación social, la cadena de subcontratación es especialmente relevante: el contratista principal puede ser considerado responsable solidario de las deudas salariales y de seguridad social de sus subcontratistas. En este caso se aplica la ley belga sobre responsabilidad en cadena (capítulo IV/1 de la ley de seguridad social).
Cláusulas contractuales
Los contratistas experimentados incluyen cláusulas específicas en sus contratos de subcontratación:
Cláusulas back-to-back. Las obligaciones del contrato principal se reflejan en el subcontratista: los mismos requisitos de calidad, las mismas cláusulas de penalización, los mismos plazos.
Declaración de exclusión. El subcontratista declara que no se encuentra bajo ningún motivo de exclusión y se compromete a informar inmediatamente al contratista si esto cambiara.
Cláusula de sustitución. El contrato prevé la posibilidad de sustituir al subcontratista si no cumple con sus obligaciones, con un período de transición razonable.
Confidencialidad y propiedad intelectual. El subcontratista respetará las obligaciones de confidencialidad establecidas en el contrato principal y transferirá los derechos de propiedad intelectual pertinentes.