Tout marché public ne peut être attribué sur la base d’un cahier des charges qui fixe tout à l’avance. Pour des besoins complexes, des solutions innovantes ou des situations où le marché sait mieux que le pouvoir adjudicateur ce qui est possible, les procédures spéciales entrent en jeu. Ces procédures partagent une caractéristique : il y a place pour l’interaction entre pouvoir adjudicateur et soumissionnaire avant l’offre définitive.
Dans cet article, nous abordons les trois procédures spéciales : la procédure concurrentielle avec négociation, le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation.
Procédure concurrentielle avec négociation
C’est la procédure spéciale la plus utilisée. Le pouvoir adjudicateur sélectionne des candidats, demande une offre initiale, puis mène des tours de négociation pour améliorer les offres — sur les aspects techniques, qualitatifs ou financiers.
Quand est-elle autorisée ?
Le pouvoir adjudicateur ne peut utiliser cette procédure que si au moins une des conditions suivantes est remplie (article 38 de la loi du 17 juin 2016) :
- Les besoins ne peuvent être satisfaits sans adaptation de solutions directement disponibles.
- Le marché comprend de la conception ou des solutions innovantes.
- Le marché ne peut être attribué sans négociations préalables en raison de sa nature, complexité, construction juridique ou financière, ou des risques associés.
- Les spécifications techniques ne peuvent être établies avec suffisamment de précision.
- Une procédure ouverte ou restreinte antérieure n’a produit que des offres irrégulières ou inacceptables.
Le déroulement
Phase 1 : Sélection. Le pouvoir adjudicateur publie un avis et sélectionne les candidats sur la base de critères de sélection. Le nombre minimum de sélectionnés est de trois (sauf candidats appropriés insuffisants).
Phase 2 : Offre initiale. Les candidats sélectionnés reçoivent le cahier des charges et déposent une offre initiale. Cette offre constitue la base des négociations.
Phase 3 : Négociations. Le pouvoir adjudicateur mène des tours de négociation avec les soumissionnaires. Le cahier des charges définit les exigences minimales et les critères d’attribution — ceux-ci ne sont pas négociables. Tout le reste (approche technique, planning, prix, conditions) peut être discuté.
Phase 4 : Offre définitive (BAFO). Après les négociations, le pouvoir adjudicateur demande une Best and Final Offer (BAFO). Celle-ci est évaluée sur la base des critères d’attribution.
Règles du jeu
- Le pouvoir adjudicateur ne peut partager des informations confidentielles d’un soumissionnaire avec un autre.
- Le pouvoir adjudicateur ne peut modifier les exigences minimales et critères d’attribution pendant les négociations.
- Le pouvoir adjudicateur peut réduire progressivement le nombre de soumissionnaires (entonnoir), à condition que le cahier des charges le prévoie et que les critères soient prédéterminés.
- Tous les soumissionnaires restants sont invités simultanément à chaque phase.
Dialogue compétitif
Le dialogue compétitif va un pas plus loin. Ici, le pouvoir adjudicateur ne sait pas exactement quelle solution il lui faut et entre en discussion avec les participants pour développer conjointement des solutions.
Quand est-il autorisé ?
Les mêmes conditions que pour la procédure concurrentielle avec négociation, mais le dialogue est particulièrement adapté aux marchés complexes où le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’établir des spécifications techniques ou des conditions contractuelles.
Applications typiques : grandes transformations ICT, partenariats public-privé, projets d’infrastructure complexes, contrats de performance énergétique.
Le déroulement
Phase 1 : Sélection. Identique à la procédure concurrentielle.
Phase 2 : Tours de dialogue. Le pouvoir adjudicateur discute de tous les aspects du marché avec les participants sélectionnés : solutions techniques, structure juridique, modèle de financement, allocation des risques. Plusieurs tours de dialogue peuvent avoir lieu.
Phase 3 : Clôture du dialogue. Lorsque le pouvoir adjudicateur a identifié une ou plusieurs solutions répondant à ses besoins, il clôt le dialogue et invite les participants restants à soumettre une offre définitive.
Phase 4 : Évaluation. Les offres sont évaluées sur la base des critères d’attribution mentionnés dans l’avis ou le document descriptif.
Différence avec la négociation
Dans la procédure concurrentielle avec négociation, le pouvoir adjudicateur dispose déjà d’un cahier des charges avec des exigences concrètes — la négociation affine les offres. Dans le dialogue, le point de départ est une description des besoins et les participants contribuent à la conception de la solution.
Partenariat d’innovation
Le partenariat d’innovation est la procédure la plus récente et la moins utilisée. Il combine une phase de R&D avec l’achat du résultat.
Quand est-il autorisé ?
Lorsque le pouvoir adjudicateur a besoin d’une solution innovante qui n’est pas disponible sur le marché. Il ne s’agit pas d’une adaptation mineure d’un produit existant, mais d’une véritable innovation — un nouveau produit, service ou processus.
Le déroulement
Phase 1 : Sélection. Sélection basée sur la capacité de recherche et développement, pas uniquement l’expérience d’exécution.
Phase 2 : Négociations. Négociations sur l’approche R&D, le phasage, la propriété intellectuelle et les conditions d’achat ultérieur.
Phase 3 : Partenariat. Le(s) partenaire(s) sélectionné(s) développent l’innovation par phases. Après chaque phase, le pouvoir adjudicateur peut mettre fin au partenariat si les résultats sont insuffisants.
Phase 4 : Achat. Si l’innovation est réussie, le pouvoir adjudicateur achète le résultat sans nouvelle procédure — à condition que le marché reste dans la valeur maximale préétablie.
Propriété intellectuelle
Un point crucial : le partenariat doit clairement régler les droits de PI. Qui est propriétaire du résultat ? Le partenaire peut-il le proposer à d’autres clients ? Le pouvoir adjudicateur a-t-il l’exclusivité ? Ces questions doivent être résolues lors de la conclusion du partenariat.
Conseils stratégiques pour les soumissionnaires
Investissez dans la préparation. Avec ces procédures, l’effort d’offre est plus important que pour une procédure ouverte. Les tours de dialogue et de négociation nécessitent du temps de management, des présentations et des itérations. Pesez cet investissement dans votre décision bid/no-bid.
Écoutez plus que vous ne parlez. Les tours de dialogue et de négociation sont aussi une source d’information. Comprenez ce dont le pouvoir adjudicateur a véritablement besoin — cela se trouve parfois non dans le cahier des charges mais dans les questions qu’il pose.
Protégez votre propriété intellectuelle. Dans les dialogues, vous partagez des idées. Marquez les éléments confidentiels et référencez explicitement votre PI. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas partager votre solution avec d’autres participants, mais le risque existe que des éléments filtrent dans les spécifications définitives.
Préparez-vous aux itérations. La première offre est rarement la définitive. Planifiez la capacité interne pour deux ou trois versions successives d’offre.
Comprenez les règles. Lisez attentivement le cahier des charges concernant l’entonnoir : le pouvoir adjudicateur peut-il réduire le nombre de participants ? Si oui, sur quels critères ? Cela influence votre stratégie par tour.