No todas las empresas disponen de todas las referencias, certificados o capacidad financiera que exige un pliego de condiciones. En ese caso, la legislación ofrece dos posibilidades: presentarse como una combinación (sociedad temporal o consorcio) con otros empresarios, o recurrir a la capacidad financiera de terceros. Ambas vías están permitidas legalmente, pero requieren una documentación cuidadosa y acuerdos claros.
Recurso a la capacidad financiera de terceros
El artículo 73 de la ley belga de 17 de junio de 2016 permite que un licitador invoque la capacidad financiera de otras entidades para cumplir los criterios de selección. Esto se aplica tanto a la capacidad financiera y económica como a la capacidad técnica y profesional.
¿Qué se puede «tomar prestado»?
Capacidad financiera. Si el pliego de condiciones exige un volumen de negocios mínimo o un coeficiente de solvencia que usted no cumple, puede recurrir a la capacidad financiera de una empresa matriz, una empresa asociada u otra entidad. Condición: dicha entidad debe garantizar efectivamente la ejecución.
Competencia técnica. Referencias, cualificaciones del personal, equipamiento técnico: puedes utilizar los recursos de un tercero si demuestras que dichos recursos estarán efectivamente disponibles durante la ejecución.
Reconocimiento como contratista. En los contratos de obras en Bélgica, el reconocimiento es personal. Se puede recurrir al reconocimiento de un tercero si este, en calidad de subcontratista o miembro de una asociación, va a ejecutar efectivamente las obras para las que se requiere el reconocimiento.
¿Qué tienes que demostrar?
El licitador deberá demostrar que realmente dispone de los medios del tercero. En la práctica, esto significa:
- Una declaración de compromiso del tercero, en la que este confirma que pone sus recursos a disposición para la ejecución del encargo.
- Prueba de que el tercero cumple los criterios de selección para los que se le invoca (por ejemplo, un ESPD del tercero).
- Una prueba de que el tercero no queda excluido por los motivos de exclusión.
El poder adjudicador comprueba estos documentos y puede rechazar la intervención de terceros si los recursos no están realmente disponibles o si el tercero está sujeto a un motivo de exclusión.
Responsabilidad solidaria
Si un licitador se acoge a la capacidad financiera de un tercero, el poder adjudicador puede exigir que el licitador y el tercero sean responsables solidariamente de la ejecución del contrato. Esto significa que el poder adjudicador puede exigir a ambas partes la ejecución íntegra, y no solo la parte que corresponde al tercero.
Combinaciones: sociedad temporal y consorcio
Una combinación es una asociación entre dos o más empresarios que se presentan juntos a una licitación. En Bélgica, la forma jurídica habitual es la sociedad momentánea (société momentanée / asociación temporal).
Estructura jurídica
Una sociedad temporal no tiene personalidad jurídica. Los participantes son responsables individual y solidariamente ante el contratista. Esto significa que si uno de los socios incumple, los demás socios pueden ser considerados responsables del total.
El contratante no puede prohibir las combinaciones como tales. La ley prohíbe que un contratante exija que una combinación adopte una forma jurídica específica antes de la licitación. Sin embargo, el contratante puede exigir que la combinación adopte una forma jurídica determinada tras la adjudicación si ello es necesario para la correcta ejecución.
¿Qué documentos necesitas?
Antes de inscribirse:
- Acuerdo de colaboración (carta de intenciones o acuerdo completo): define la distribución de funciones, la participación de cada socio, el socio principal y la gobernanza.
- ESPD por socio: cada socio rellenará su propio ESPD con sus datos de selección y una declaración de que no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión.
- Documentación justificativa por socio: referencias, datos financieros, certificados, cada uno correspondiente a la parte que aporta dicho socio.
Después de la adjudicación:
- Acuerdo de colaboración definitivo: el acuerdo detallado con derechos, obligaciones, acuerdos financieros, resolución de litigios y cláusulas de salida.
- Contribución a la fianza: cada miembro contribuye a la fianza en proporción a su participación, salvo que el acuerdo disponga lo contrario.
Distribución de roles y socio principal
El contratante suele comunicarse con un único interlocutor: la empresa líder (leading firm). Esta coordina la licitación, firma en nombre de la asociación y actúa como principal punto de contacto. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, todas las empresas asociadas son responsables solidariamente, sin que la empresa líder goce de ninguna protección especial.
Diferencia con la subcontratación
En caso de recurrir a terceros o a una combinación, las partes implicadas serán visibles para el contratante y sus cualificaciones serán evaluadas. En caso de subcontratación, la relación es principalmente un asunto entre el contratista y su subcontratista, aunque el contratante tiene derecho a solicitar información sobre los subcontratistas.
La diferencia esencial: un miembro de la combinación o un tercero al que se recurre se evalúa conjuntamente en la fase de selección. Por lo general, un subcontratista no lo es (a menos que el pliego de condiciones lo exija explícitamente para tareas cruciales).
Consideraciones estratégicas
Ponga los acuerdos por escrito. Un acuerdo verbal sobre la distribución de funciones no tiene ningún valor en caso de disputa. Documente quién hace qué, quién asume qué riesgos y qué ocurre en caso de baja de un socio.
Comprueba los motivos de exclusión de tus socios. Si un miembro de la combinación o un tercero cumple alguno de los motivos de exclusión, toda la inscripción puede quedar excluida. Comprueba esto activamente.
Sea coherente en el ESPD. La capacidad financiera que declare en el ESPD basándose en un tercero debe coincidir con la declaración de compromiso y los documentos justificativos de dicho tercero. Las incoherencias darán lugar a preguntas o a la exclusión.