Ningún contrato público se desarrolla exactamente según lo previsto. Las necesidades evolucionan, surgen problemas técnicos, cambia la normativa. Sin embargo, un contrato público no es un contrato comercial normal que las partes pueden modificar libremente. La legislación europea en materia de contratación pública establece límites estrictos a las modificaciones: si una modificación es demasiado drástica, el contrato debería volver a licitarse.
Las normas sobre modificaciones durante la ejecución figuran en el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE y en los artículos 38 a 38/19 del Real Decreto belga de ejecución de 14 de enero de 2013 (en su versión modificada). En este artículo explicamos qué modificaciones están permitidas, dónde está el límite y cómo documentar correctamente las modificaciones como contratista.
El principio básico: el cambio sustancial
La pregunta clave es siempre: ¿el cambio es sustancial? En principio, no se permite realizar cambios sustanciales en un contrato vigente sin una nueva licitación. Un cambio es sustancial cuando modifica de manera significativa el contrato originalmente celebrado.
La directiva menciona cuatro situaciones que siempre se consideran esenciales:
- La modificación introduce condiciones que, si hubieran formado parte del procedimiento desde el principio, habrían atraído a otros licitadores o habrían dado lugar a un resultado de adjudicación diferente.
- El cambio altera el equilibrio económico en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista.
- La modificación amplía considerablemente el mandato.
- Otro contratista sustituye al contratista original (salvo en casos excepcionales específicos).
Modificaciones permitidas
La ley prevé cinco categorías de modificaciones que sí están permitidas sin necesidad de una nueva licitación.
1. Cláusulas de revisión
La categoría más predecible. Si el pliego de condiciones incluye una cláusula de revisión clara, precisa e inequívoca que describe la naturaleza, el alcance y las condiciones de los posibles cambios, el contrato puede modificarse en consecuencia.
Condiciones: la cláusula debe figurar en los documentos originales del contrato, las posibilidades de modificación deben estar descritas de forma suficientemente concreta y la modificación no debe alterar la naturaleza general del contrato.
Ejemplos: fórmulas de revisión de precios, prórrogas opcionales, cláusulas para cantidades adicionales hasta un determinado porcentaje.
2. Trabajos, suministros o servicios adicionales
Cuando se hayan hecho necesarios servicios adicionales que no estaban previstos en el contrato original y no sea posible cambiar de contratista por razones económicas o técnicas.
Condiciones: las prestaciones adicionales no podrán superar el 50 % del valor del contrato original. En caso de modificaciones sucesivas, se aplicará el límite máximo del 50 % por cada modificación individual, pero el poder adjudicador deberá publicar cada modificación en TED.
3. Circunstancias imprevisibles
Cuando la modificación se haya hecho necesaria por circunstancias que un contratista diligente no podía prever.
Condiciones: el mismo límite del 50 % que para las prestaciones complementarias, y la naturaleza general del encargo no debe cambiar.
4. Sustitución del contratista
La sustitución está permitida en tres casos: si así lo prevé una cláusula de revisión, en caso de sucesión universal (fusión, adquisición, insolvencia) o si el contratista asume las obligaciones del contratista principal frente a los subcontratistas.
5. Modificaciones de minimis
Los cambios que se mantengan por debajo de los umbrales europeos y que representen menos del 10 % del valor original del contrato (para suministros y servicios) o menos del 15 % (para obras) no se considerarán sustanciales.
Condición: incluso en el caso de modificaciones mínimas, no debe cambiar la naturaleza general del encargo.
La normativa belga: artículos 38 a 38/19 del Real Decreto de Ejecución.
La legislación belga ha incorporado las normas europeas y las ha desarrollado más en algunos aspectos.
El artículo 38/2 regula las modificaciones basadas en cláusulas de revisión. La cláusula debe ser clara, precisa e inequívoca y figurar en los documentos del contrato.
El artículo 38/4 regula los trabajos, suministros o servicios adicionales. El límite máximo del 50 % se aplica a cada modificación individual. En caso de que se produzcan varias modificaciones, el contratante deberá supervisar el impacto acumulativo.
El artículo 38/5 regula los cambios en circunstancias imprevisibles. El contratante debe demostrar que la circunstancia no era previsible en el momento de la adjudicación original.
El artículo 38/6 regula las modificaciones de minimis. Por debajo del límite del 10 % o del 15 % y por debajo del umbral europeo, la modificación se considera automáticamente no significativa.
¿Cómo se documenta un cambio?
Es esencial disponer de la documentación adecuada: en caso de recurso o auditoría, el contratante debe poder demostrar que la modificación se ajusta a los límites legales.
Redacte una orden de modificación. Se trata del documento formal en el que el contratista describe, justifica y aprueba la modificación. La orden de modificación debe indicar: la naturaleza de la modificación, el fundamento jurídico (artículo correspondiente), el impacto financiero y las consecuencias en cuanto a plazos.
Conserve la justificación. En caso de circunstancias imprevistas: documente por qué la circunstancia no era previsible. En caso de prestaciones adicionales: documente por qué no se puede tener en cuenta a otro contratista.
Publíquelo en TED. Los cambios basados en prestaciones adicionales o circunstancias imprevistas que superen el umbral europeo deben publicarse en TED. Esto aumenta la transparencia y permite a terceros presentar objeciones.
Errores comunes
Acumulación de pequeños cambios. Individualmente, cada cambio se encuentra por debajo del límite del 10 % o del 15 %, pero en conjunto modifican fundamentalmente el encargo. El contratante debe supervisar el conjunto.
Ausencia de una cláusula de revisión. Sin una cláusula en el pliego de condiciones, el contratante no puede recurrir a la categoría de cláusulas de revisión. Esto limita las posibilidades a las otras cuatro categorías.
Cambio de contratista. La transferencia del contrato a un tercero solo es posible en los tres casos enumerados de forma limitativa. Una transferencia informal, en la que el contratista original subcontrata el trabajo a otra parte, puede considerarse un cambio sustancial.